A Tese do Século tem limite: quando o ICMS continua na base do PIS e da Cofins

Existe uma diferença prática entre ter uma tese e ter um crédito. A tese é o direito reconhecido pelo tribunal. O crédito é o valor que esse direito gera no caso concreto, e ele depende do regime em que o cliente apurou as contribuições em cada período.

A exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, fixada pelo STF no Tema 69 (RE 574.706), virou rotina nos escritórios contábeis. Uma decisão unânime recente da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça lembra, porém, que a tese tem fronteira: ela vale onde a contribuição incide sobre a receita, e não onde a lei manda calcular pelo volume vendido.

Para quem compensa crédito em escala, essa fronteira não é detalhe acadêmico. É a diferença entre um PER/DCOMP homologado e um débito cobrado de volta com juros e multa.

 

O que o STJ julgou

No AREsp 2.683.537/MS, usinas de etanol pediam para retirar o ICMS da base do PIS e da Cofins recolhidos no regime especial previsto no art. 5º, § 4º, da Lei 9.718/1998. Nesse regime, o produtor e o importador de álcool podem optar por recolher as contribuições em valores fixos por metro cúbico comercializado, em vez de aplicar alíquotas sobre a receita.

A tese das empresas era direta: o regime especial muda só a forma de calcular e recolher as contribuições, mas a materialidade tributada continua sendo a receita. Logo, o entendimento firmado pelo STF no Tema 69 também deveria alcançá-las.

A Turma rejeitou o pedido por unanimidade.

 

Os dois fundamentos da decisão

O voto condutor se apoiou em dois argumentos, e cada um tem consequência prática diferente para o contador:

• A opção pelo regime. A adesão ao regime por volume é uma escolha do próprio contribuinte. Quem optou pelas regras do regime especial não pode somar a ele uma exclusão pensada para o regime de apuração sobre a receita.
• O ICMS destacado. A exclusão definida pelo STF considera o ICMS destacado na nota fiscal, como ficou assentado no julgamento dos embargos do Tema 69, em 2021. Na alíquota por volume, a contribuição é um valor fixo por metro cúbico. O ICMS nunca entra nessa conta, e por isso não há o que excluir.

A Receita Federal já adotava essa leitura desde a Solução de Consulta Cosit 177/2019. O que o STJ acrescenta é o argumento da facultatividade, que reforça a posição do fisco com um fundamento próprio do Judiciário.

 

Onde a decisão não chega

Antes de tirar conclusões, é preciso delimitar o alcance do julgado.

A decisão é de Turma, não foi tomada em recurso repetitivo e não tem efeito vinculante. O caso concreto trata de um regime específico, o do álcool, que alcança um grupo restrito de contribuintes.

Ela também não reduz o valor do Tema 69 para quem apura as contribuições sobre a receita, que é a situação da maior parte das empresas nos regimes cumulativo e não cumulativo. Para esses clientes, a tese segue de pé, nos limites fixados pelo STF.

O efeito de segunda ordem está em outro lugar. A lógica da decisão pode ser invocada pelo fisco em outros regimes de alíquota específica, em que a contribuição é cobrada por unidade de produto e não pelo faturamento. Quem tem clientes nesses regimes precisa revisar o que foi compensado.

 

A lição que vale para qualquer compensação

Fora do setor de etanol, o caso deixa um princípio que vale para qualquer cliente.

O art. 170 do Código Tributário Nacional só admite compensação com créditos líquidos e certos. E o art. 74, § 2º, da Lei 9.430/1996 estabelece que a compensação declarada extingue o débito sob condição resolutória de ulterior homologação. Em outras palavras, o crédito é usado hoje, mas pode ser desfeito depois, dentro do prazo de cinco anos que a Receita tem para homologar (art. 74, § 5º).

 

Na prática, todo crédito de tese tem duas camadas que precisam se sustentar ao mesmo tempo:

• A tese, ou seja, se o direito existe e foi reconhecido pelos tribunais.
• O cálculo, ou seja, se esse direito gera valor naquele período, naquele regime de apuração e com aquele documento fiscal.

A maioria das recuperações padronizadas concentra o esforço na primeira camada e trata a segunda como planilha. A decisão do STJ mostra que a segunda camada, sozinha, decide se o crédito existe.

 

Quatro perguntas para fazer antes de compensar

Antes de transmitir o primeiro PER/DCOMP, vale submeter cada cliente a um teste simples:

 

1. Em qual regime o cliente apurou cada período?

Cumulativo, não cumulativo, monofásico ou alíquota específica. A tese só alcança os períodos em que a base da contribuição foi a receita.

 

2. Houve opção formal por regime especial?

No regime do álcool, a opção vale de forma irretratável para todo o ano-calendário seguinte e se prorroga automaticamente quando não há desistência. Opções antigas, esquecidas no histórico do cliente, são exatamente o tipo de detalhe que transforma crédito em débito.

 

3. O valor parte do ICMS destacado nas notas?

A apuração deve partir dos documentos fiscais de cada período, e não de estimativas ou do ICMS efetivamente recolhido.

 

4. A memória de cálculo resiste a uma revisão?

Se a Receita não consegue reproduzir o valor compensado a partir dos documentos apresentados, o crédito está exposto durante todo o prazo de homologação. O dossiê precisa estar pronto antes do PER/DCOMP, e não depois da intimação.

 

A janela até 2027

Pelo art. 126 do ADCT, incluído pela EC 132/2023, o PIS e a Cofins deixam de existir em 2027 e dão lugar à CBS. A nova contribuição já nasce com o ICMS fora da base, por força do art. 12, § 2º, V, da LC 214/2025. A discussão do Tema 69 fica, portanto, restrita aos fatos geradores anteriores.

Isso não encerra o assunto em 2027. Os períodos passados continuam revisáveis dentro do prazo de cinco anos do art. 168 do CTN. Mas cada mês que passa tira um mês da janela, e o crédito compensado sem lastro continua exposto à revisão do fisco pelo mesmo prazo.

 

O que isso significa para a carteira do escritório

A decisão abre duas frentes de trabalho. A primeira é de proteção: identificar clientes que compensaram o Tema 69 em períodos ou regimes em que a tese não se aplica e corrigir a rota antes que a compensação vire cobrança.

A segunda é de recuperação: os clientes que apuram sobre a receita e ainda não recuperaram o ICMS da base têm um prazo que diminui todo mês, com a extinção do PIS e da Cofins já marcada. Nos dois casos, a etapa que decide o resultado é a mesma, a leitura técnica do regime e dos documentos, e ela acontece antes de qualquer transmissão.

 

Sobre o Grupo GANFI

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O diagnóstico inicial da carteira é feito sem custo e o modelo de honorários é por êxito: o escritório mantém o relacionamento com o cliente e a GANFI entrega a execução técnica, com revisão de 60 meses e dossiê de prova pronto antes de cada compensação.

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